¿Quién es el beneficiario controlador? Obligaciones e implicaciones para las empresas en México.

El Beneficiario Controlador.

Obligaciones e implicaciones para las empresas en México.

A partir de enero de 2022, los contribuyentes están obligados a obtener, conservar y proporcionar a las autoridades fiscales mexicanas, cuando estas lo soliciten, información relativa a las personas físicas que se consideren beneficiarios controladores (“BC”) de personas morales, fideicomisos y otras figuras similares.

Antecedentes.

En México, la figura del beneficiario controlados se incluyó en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (“LFPIORPI") desde el 2012.

Sin embargo, las nuevas disposiciones del Código Fiscal de la Federación (“CFF”) se basan en las recomendaciones emitidas por el Grupo de Acción Financiera Internacional (“GAFI”), que exhorta a los países adoptar regulaciones para prevenir el uso indebido de personas morales y estructuras jurídicas para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo.

Con la incorporación de estas normas a la legislación tributaria, se pretende que las autoridades tengan acceso a información confiable y actualizada y así, conforme a las recomendaciones del GAFI, poder identificar a las personas que tienen un cierto nivel de control, participación significativa o que de otro modo son responsables de las decisiones en una estructura de inversión.

Sujetos de la obligación.

Se encuentran obligados a su cumplimiento, cualquier persona moral y/o fideicomiso que opere en nuestro país, sin importar el monto de sus ingresos o régimen fiscal en que tribute.

La obligación también es aplicable a personas morales cuya tenencia accionaria pertenezca a personas o entidades extranjeras e incluso aplica a figuras jurídicas que no estén obligadas a inscribirse en el RFC o a aquellas regidas por leyes extranjeras tales como trusts, limited partnerships, etc.

También son sujetos obligados los notarios, corredores y cualquier otra persona que intervenga en la formación o celebración de los contratos o actos jurídicos que den lugar a la constitución de dichas personas, así como entidades financieras e integrantes del sistema financiero para fines de la Ley del Impuesto sobre la Renta (“LISR”) quienes deberán adoptar las medidas razonables a fin de comprobar su identidad.

La información a proporcionar consiste en datos tales como nombre, fecha de nacimiento, sexo, nacionalidad, residencia fiscal, número de identificación fiscal y estado civil del BC (beneficiarios controladores).

¿Quién es el beneficiario controlador?

El CFF señala en su Artículo 32-B Quáter que el 'beneficiario controlador' (que es el término equivalente al término 'beneficiario efectivo' señalado en las recomendaciones del GAFI) es la persona física o grupo de personas físicas que:

(i) Directamente o a través de otras personas, obtenga el beneficio derivado de su participación en una persona jurídica, fideicomiso o cualquier otro vehículo jurídico, o que en última instancia ejerza los derechos de uso, goce, explotación o disposición de un bien o servicio.

(ii) directa o indirectamente, ejerza el control de la persona jurídica, fideicomiso o cualquier otro vehículo jurídico, que exista cuando:

(a) Las decisiones de las asambleas generales de accionistas, socios u órganos equivalentes pueden ser impuestas, o la mayoría de los directores, administradores o sus equivalentes pueden ser nombrados o removidos;

(b) se puede ejercer el voto respecto de más del 15% del capital; o

(c) La administración, estrategia o políticas principales pueden ser dirigidas.

En el caso de los fideicomisos, el fideicomitente, el fideicomisario, los beneficiarios y cualquier otra persona que en última instancia ejerza el control efectivo en el contrato, serán considerados como “fideicomisarios controladores”.

En resumen, cualquier individuo o grupo de individuos que directamente o por medio de otras o en virtud de un acto jurídico, obtengan un beneficio derivado de su participación en una entidad o figura jurídica; siempre que ejerzan derechos de uso, goce, disfrute, aprovechamiento o disposición de un bien o servicio o en cuyo nombre se realice una transacción, o quién directa, indirectamente o de forma contingente, ejerza el control de la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica.

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Obligaciones relacionadas con el beneficiario controlador. Consideraciones y retos de su implementación.

A raíz de estas disposiciones, las personas morales tienen la obligación de documentar la información del BC (beneficiarios controladores) y mantenerla actualizada, sin embargo, hay ocasiones donde resulta difícil realizar la identificación del BC. En este caso, cuando no se identifique a persona física alguna bajo los criterios establecidos en el CFF y la Resolución Miscelánea Fiscal (“RMF”), se considerará como BC a la persona física que ocupe el cargo de administrador único o cada miembro del Consejo de Administración.

Aunado a esto, las disposiciones fiscales mexicanas difieren de las recomendaciones del GAFI que sugieren una interpretación simultánea de las fracciones (i) y (ii), en razón de que de conformidad con las disposiciones fiscales mexicanas, se entiende que los supuestos de los incisos (i) y (ii) del artículo 32-B Ter del CFF deben leerse de manera independiente y en ese orden, entendiéndose como BC a cualquier persona física que tenga un beneficio directo o indirecto, independientemente de que dicha persona tenga o no un nivel significativo de control o participación.

Lo anterior implica que prácticamente cualquier individuo vinculado a una estructura, aunque su participación sea mínima, será considerado como BC (beneficiarios controladores), haciendo que la segunda prueba establecida en el inciso (ii) del artículo 32B Ter pierda relevancia, cuando hubiera tenido mucho más sentido aplicar las secciones (i) y (ii) juntas.

La lógica jurídica nos permite considerar que, todos los supuestos de BC, regulados en los incisos a), b) y c), presuponen la obtención de un ingreso , es decir, que existe un beneficio y, por tanto, la interpretación de las fracciones al momento de determinar la existencia de un BC debiera ser simultánea y no independiente.

Adicionalmente, al referirse a un 'grupo de individuos', el CFF no exige que los individuos relevantes estén relacionados o vinculados de alguna manera, como sucede en materia bursátil (por ejemplo, que sean miembros de una misma familia empresarial o que tengan arreglos para votar en el mismo sentido, etc.).

Esto podría llevar a las autoridades fiscales a interpretar que cualquier grupo de individuos (incluidos los inversionistas minoritarios sin conexión alguna entre ellos) superan el umbral de participación del 15%, convirtiéndose automáticamente en beneficiarios mayoritarios de todos ellos.

Conforme a RMF aplicable, a efecto de identificar plenamente al o los BC (beneficiarios controladores) de las personas Morales, se recomienda hacer un análisis, entre otros, de los siguientes documentos:

1. Actas de asamblea de socios o accionistas con cambios en tenencia accionaria o aumento o disminución de capital social.

2. Libros corporativos.

3. Actas Constitutivas de la Persona Moral.

4. Actas de fusiones y/o escisiones.

5. Poderes para actos de administración y dominio.

6. Inscripciones ante el Registro Público de la Propiedad y de Comercio.

En adición a lo previamente mencionado, las Personas Morales están obligados a mantener actualizada la información referente a los BC, para lo cual en caso de existir modificaciones en la identidad o participación de los mismos dentro de la sociedad, tales como aumentos de capital, se contará con un plazo de quince días naturales siguientes a la fecha en que se haya efectuado la modificación de que se trate, para actualizar los expedientes con la nueva información y documentación exigible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-B Quinquies del CFF.

Uno de los grandes problemas que hemos detectado en la práctica es que los extranjeros son reacios a proporcionar información personal, lo cual, por otra parte, es una obligación del notario. Muchos notarios solicitan el número de seguro social, pero tal dato tiene un alto nivel de confidencialidad en los Estados Unidos de América, por poner solo un ejemplo.

De la misma manera, y con una desconfianza fundada, los extranjeros no se sienten confortables proporcionando copia de sus pasaportes u otro tipo de información persona. Esta problemática la vemos en forma recurrente en adquisición de vivienda en destinos de playa en México, del tipo Los Cabos, Cancún o Puerto Vallarta, en donde es común que los extranjeros adquieran viviendas por medio de fideicomisos, o bien, de sociedades controladas por extranjeros.

Para mayor información contactar a:

Carlos A. de Hoyos

carlos.dehoyos@dha.mx

Ivonne Aguilera

Ivonne.aguilera@dha.mx